Цифровая экономика под прицелом ФАС1
Рецензия на статью А.В. Доценко2 и А.Ю. Иванова3 АНТИМОНОПОЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ, ЦИФРОВЫЕ ПЛАТФОРМЫ И ИННОВАЦИИ: ДЕЛО GOOGLE И ВЫРАБОТКА ПОДХОДОВ К ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ В ЦИФРОВОЙ СРЕДЕ, Журнал Закон № 2 за 2016 год, с. 31-45.
Статья двух отнюдь не рядовых авторов, опубликованная в журнале Закон № 2 за 2016 год, заслуживает самого пристального внимания, как минимум, по двум причинам. Во-первых, оба автора имеют самое непосредственное отношение к инициативе ФАС по внесению поправок4 в законодательство о конкуренции. А потому их видение ситуации, представленное в рецензируемой статье, и предельно ясно выраженная позиция очень быстро могут обратиться в нормы, закрепленные законом, и практические действия принудительного характера. Во-вторых, аргументация авторов во многих случаях отнюдь не безупречна, где-то даже лукава. Их обращение к мировому и, прежде всего, к американскому опыту в основном сводится к явному или не столь явному цитированию статьи одного (пусть и весьма авторитетного) автора (Shelanski, 2013), разбавленному экстравагантными высказываниями другого (уже не столь авторитетного) автора (Wu, 2010). Но, если Шелански (Shelanski, 2013) противопоставляет свою точку зрения позиции многих других авторов и призывает к дальнейшим исследованиям, то авторы рецензируемой статьи воспроизводят только его аргументы, фактически игнорируя доводы его оппонентов, зато предлагают немедленно переходить к практическим действиям по изменению законодательства. Им ситуация представляется ясной, а собственная позиция обозначается с явной претензией на лидерство в «новом движении антимонопольной практики». Основание для претензии на лидерство – уникальный опыт, приобретенный в деле5 против Google6. Далее в тексте все цитаты выделены жирным курсивом, заголовки - прямым жирным.
О лидерстве в «новом движении антимонопольной практики»
Подробный анализ рецензируемой статьи представляется уместным начать с цитат, позволяющих ясно увидеть позицию ее авторов, причем так, как они видят ее сами. Прежде всего, это касается выводов, сформулированных в заключительном разделе рецензируемой статьи под названием «Вместо заключения», и заимствованного из статьи (Shelanski, 2013) очень своеобразного определения термина «цифровой платформы». Но сначала о значимости события, обеспечившего авторам уникальный практический опыт.
Решение ФАС России стало первым положительным решением по делу Google в мире. Оказавшись на вершине восходящей волны глобальной антимонопольной практики по данной категории дел, оно неизбежно попало под град критики, ведь на кону стоят принципиальные вопросы о модели защиты конкуренции на цифровых рынках.
Речь идет о решении Федеральной антимонопольной службой (ФАС) о признании компании Google виновной в злоупотреблении своим доминирующим положением на рынке «предустановленных магазинов приложений для операционной системы Android». Ранее расследования против Google проводились в разных странах, но ни одна антимонопольная служба мира не решалась на столь жесткие меры, опасаясь ошибиться и навредить. Тот факт, что первенство здесь у ФАС, нельзя трактовать однозначно как победу здравого смысла или, тем более, научного подхода к очень сложной проблеме. Трактовок события здесь может быть много, одну из них предлагают авторы.
В настоящей статье мы постараемся представить ключевые аргументы, которые лежат в основании этого нового движения антимонопольной практики, и посмотреть на возможные сложности и законодательные ограничения, которые мешают наилучшим образом реагировать на вызовы, брошенные антимонопольному регулированию в цифровой среде.
О существовании других трактовок того же события авторам хорошо известно. Такие трактовки как раз и составляют «град критики», о котором говорилось в предыдущей цитате. Однако, по мнению авторов, это всего лишь часть общей дискуссии по теме, начатой не ими и не так уж недавно.
Суть дискуссии, прекрасно очерченная в программной статье главного экономиста Федеральной торговой комиссии США проф. Г. Шелански7, состоит в том, что многие критики действующей системы антимонопольного регулирования считают ее неспособной оценить динамику развития рынка, а точнее, их трансформации, если говорить именно об информационных технологиях8.
Разумеется, критики действующей системы антимонопольного регулирования считают ее неспособной адекватно реагировать на события, происходящие в цифровой среде. Но для этого есть основания, причем дело не только в динамике развития рынка и скорости изменений, о чем пишет профессор Шелански, но и в специфических свойствах цифровых продуктов. В своей полемике с критиками профессор Шелански обращается к экономической теории, демонстрируя вполне обычную для американского экономиста эрудицию, но оставаясь при этом в рамках ряда привычных для традиционного экономиста догм. К их числу можно отнести представления о том, что информация и конкуренция – блага, хотя сегодня это далеко не всегда так. Разумеется, переписывая аргументы из статьи (Shelanski, 2013), авторы рецензируемой статьи остаются в рамках тех же догм, но критиковать их за это нет смысла. Спорить здесь уместно, скорее, с самим Шелански. Важнее другое.
Следуя в целом логике Шелански, авторы рецензируемой статьи более категоричны и менее осторожны. Так, в своей статье Шелански использует термин digital platforms, но с оговоркой, что так его надо понимать в рамках статьи, поскольку его (Шелански) аргументы касаются всех упоминаемых далее предметов, но не более того. Цитирую.
For purposes of this Article, I will define digital platforms as products or services through which end users and a wide variety of complementary products, services, or information ("applications") can interact. Platforms therefore include devices (e.g., phones and tablets), software (e.g., operating systems and browsers), and services (e.g., search engines, social networks, and e-commerce sites).
Разумеется, в рамках своей статьи автор может назвать цифровой платформой даже утюг или, наоборот, все перечисленные им предметы, услуги и т.п., назвать утюгами, но именно в рамках статьи. Авторы рецензируемой статьи расширительно трактуют термин «цифровые платформы», ссылаясь на Шелански, но уже без оговорки, что это только в рамках данной статьи, причем исключительно или в основном для краткости или удобства.
В науке антимонопольного права под цифровыми платформами принято понимать продукты, с помощью которых осуществляется взаимодействие между потребителями и поставщиками разного рода товаров, услуг и информации. Платформами могут быть как устройства (телефоны, планшеты), так и программные продукты (операционные системы, браузеры) или информационные сервисы (поисковые движки, социальные сети).
Небольшая, казалось бы, вольность, но какой простор для спекуляций! Оказывается, есть отдельная наука антимонопольного права, есть гуру этой науки в США, и есть достойные представители в России. Между тем, Шелански обращается не к правовой, а к экономической науке, причем не самой передовой на сегодняшний день. Его доводы, как и доводы его противников из числа упоминаемых им, опираются на ее общепринятые представления о рыночной экономике, не всегда адекватные реалиям новой цифровой экономики, о чем обе стороны помнят и призывают к осторожности.
Но не таковы авторы рецензируемой статьи. Представление «ключевых аргументов», лежащих «в основании нового движения антимонопольной практики», они завершают разделом «Вместо заключения», состоящим из одного абзаца. В нем всего 6 предложений, но среди них не вызывает возражений только последняя фраза при ее прочтении вне контекста. Но и эта внешне безобидная фраза о необходимости совершенствования российского антимонопольного законодательства и практики вызывает возражения сразу же, как только наполняется тем смыслом, который вкладывают в нее авторы. А потому имеет смысл разобрать все предшествующие 5 фраз шаг за шагом.
Дело Google — это только начало российской антимонопольной практики в области рынков новой экономики, которые становятся центром антимонопольной политики во всех странах, вставших на путь инновационного развития.
Интересно было бы узнать, каким именно инновациям открыло путь положительное решение ФАС по делу Google. Если исходить из текста рецензируемой статьи, обвинения в адрес Google в основном касались предустановленного магазина приложений или самих приложений, их «навязывания» клиентам, что бывает не очень приятно для клиента, но оставляет ему возможность стереть ненужные приложения. А потому следующая фраза не вытекает логически ни из предыдущей фразы, ни из решения по делу Google в целом.
Антимонопольное право может эффективно перезапускать инновационный цикл и расширять «тонкие места» в структуре рынков, мешающие прорастанию нового.
Не вытекает такой вывод ни из «ключевых аргументов», приводимых в рецензируемой статье, ни из экономической теории, о чем несколько позже.
Очевидно, однако, что еще многие аспекты регулирования и функционирования антимонопольных институтов нуждаются в серьезной доработке.
Вовсе не так очевидно. Впрочем, утверждение столь универсально, что оспаривать его бессмысленно, пока оно не наполнено более конкретным содержанием, но уже следующая фраза все объясняет.
Например, только в российском деле Google в качестве аргумента защиты использовал исключение, предусмотренное ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции, для прав интеллектуальной собственности.
Разумеется, использовать в качестве аргумента защиты конкретную статью закона можно лишь в том случае, если подходящая статья есть, и только в той стране, где есть закон с такой статьей. Но уж если в законе подходящая статья есть, то глупо ее не использовать. Фраза почти ни о чем, так, констатация очевидного факта. Однако положительное решение по делу Google как раз и доказывает, что исключение, предусмотренное ч.4 ст.10 Закона о защите конкуренции, не так уж и мешает. Но продолжим цитирование.
В любой другой юрисдикции, имеющей дело с новыми рынками, такой аргумент защиты прозвучал бы просто абсурдно, поскольку интеллектуальные права могут быть таким же фактором монополизации и сдерживания развития, как и вещная собственность монополиста.
Разумеется, могут. Но так ли абсурдно прозвучало бы обращение Google к данной статье в иной (не российской) юрисдикции? Разумеется, нет, причем и в прямом смысле, и в том, который, вероятно, имели в виду авторы. Такой аргумент защиты не только не прозвучал бы абсурдно, но был бы совершенно естественным, если бы нашлась подходящая статья закона. Если же ее нет или может не быть в той или иной юрисдикции, это не связано с «новыми рынками». В развитых странах Европы и в США соотношению антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности уделяется и всегда уделялось очень много внимания, поскольку здесь есть о чем спорить. Так в Европейском союзе с 2014 года действует Регламент применения статьи 101(3)9 Соглашения о функционировании ЕС, заменив аналогичный Регламент10, действовавший с 2004 по 2014 год. При этом ожесточенные споры о том, мешает он инновациям или помогает, но недостаточно, идут все время. Европейским юристам ситуация не представляется ясной. Они составляют, обсуждают и принимают многостраничные документы, пишут пояснения к ним, руководства по применению, А потом снова обсуждают. Не менее сложная и многоплановая дискуссия идет в США. Это видно, в том числе, из статьи (Shelanski, 2013), обильно цитируемой авторами, а также из статьи (Калятин, Павлова, Суспицына, 2013). Получается, что авторы рецензируемой статьи лукавят. А потому и последнее предложение надо читать, не забывая о конкретных предложениях авторов.
Совершенствование российского антимонопольного законодательства и практики — один из важных аспектов стимулирования инновационного развития нашей страны.
1 Федеральная антимонопольная служба
2 ДОЦЕНКО АЛЕКСЕЙ ВИКТОРОВИЧ – заместитель руководителя ФАС России
3 ИВАНОВ АЛЕКСЕЙ ЮРЬЕВИЧ – директор Института права и развития ВШЭ — Сколково, магистр права Гарвардского университета, магистр частного права
4 Речь идет о внесении изменений в часть 4 статьи 10 и часть 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции, часть 8 статьи 13 Закона об обращении лекарственных средств и статью 1360 ГК РФ.
5 Решение ФАС России от 18.09.2015 по делу № 1-14-21/00-11-15. URL: http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/ad-54066-15 (дата обращения: 29.02.2016).
6 Речь идет об основной американской корпорации Google Inc. и ее ирландской дочке Google Ireland Limited.
7 Речь идет о статье (Shelanski, 2013),
8 Авторы дают ссылки и на другие источники, представляющие разные точки зрения.
9 Commission Regulation (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements.
10 Commission Regulation (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements